Para fortalecer o debate sobre a legalização do aborto no Brasil

Por Mayra Cotta

Nesta semana, o debate sobre o aborto se intensificou. Em São Paulo, religiosos se uniram para chamar de assassinas as mulheres favoráveis ao aborto. No Congresso, feministas que protestavam contra a MP 557 foram agredidas pelos seguranças da Casa. E continuamos sem progredir no tema. Dificilmente, a legalização do aborto virá de nossos parlamentares, mas ainda há chances de avanço no STF.

Evidentemente, há interesses em conflito no debate acerca do aborto – de um lado, a proteção do direito à vida do feto; de outro, a tutela da saúde e da maternidade voluntária. De fato, a nossa ordem constitucional consagra a proteção de direitos fundamentais da mulher relativos à sua saúde e autonomia reprodutiva. Por outro lado, protege a vida do nascituro – embora não com a mesma intensidade com que garante a vida das pessoas já nascidas.

Sobre isto, cumpre destacar o entendimento que vem sendo adotado nas decisões dos Tribunais Constitucionais de diversos países, segundo o qual a vida do nascituro é protegida pela Constituição, embora não com a mesma intensidade com que se tutela o direito à vida das pessoas humanas já nascidas. Dessa forma, conforme avança a gestação e o feto ganha independência em relação ao corpo da mãe, o grau de proteção conferido à vida intra-uterina vai sendo intensificado. É justamente esta ligação entre o feto e o corpo da mulher que pode fazer surgir colisões de interesses que precisarão ser resolvidas por meio de ponderação.

Diferentemente das regras, os princípios, na elaboração teórica clássica de Alexy, não são aplicados pela lógica do “tudo ou nada”. Ao contrário, deve ser buscada uma ponderação de valores constitucionais, de modo que o sacrifício de um dos bens jurídicos em conflito seja o menor possível. Se dois princípios colidem, portanto, um deles terá de ceder, sem que isso implique em sua eliminação, apenas indicando, no caso, a prevalência de um sobre o outro. Sabe-se que princípios jurídicos não comportam conceitos prontos e acabados, mas antes possuem densidade, sendo possível apenas estabelecer o seu conteúdo mínimo. São, por isso, “mandamentos de otimização”, ou seja, normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes, podendo ser satisfeitos em graus variados.

Dessa forma, a aplicação de princípios requer sempre interpretação, sendo necessário recorrer à técnica da ponderação ou sopesamento entre eles quando mais de um estiver em conflito. Partindo desta idéia, é possível concluir que, não obstante deva ser protegido o embrião, os interesses deste são passíveis de ponderação frente a outros valores jurídicos. Não se questiona que a união do óvulo e do espermatozóide faz surgir uma forma de vida que já carrega em si todas as disposições para tornar-se pessoa, sendo possível afirmar que o embrião deve ser abrangido, até determinada medida, pela proteção e dignidade do homem já nascido. Por outro lado, também não se questiona que o embrião seja, como diz Roxin, apenas uma “forma prévia, ainda muito pouco desenvolvida, do homem, que não pode gozar da mesma proteção que o homem nascido.”

Enquanto o feto não for capaz de desenvolver-se fora do útero materno, a vida da mãe é prioritária, e como ‘vida’ incluem as condições psíquicas e físicas para assumir a gravidez. Afinal, não pode o direito exigir o heroísmo, devendo se contentar com o “mínimo ético” ao compreender que a maternidade indesejada pode acarretar intenso sofrimento à mulher. A legislação brasileira deve achar o ponto de equilíbrio entre os direitos humanos da gestante, a proteção à vida do embrião ou feto, reconhecendo que a proteção conferida à vida do nascituro não é uniforme durante toda a gestação, uma vez que a tutela da vida vai aumentando progressivamente na medida em que o embrião se desenvolve, tornando-se feto, até ser viável de forma independente da mãe.

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2 respostas em “Para fortalecer o debate sobre a legalização do aborto no Brasil

  1. Exatamente isso que defende Dworkin, numa abordagem constitucionalista sobre o aborto, que não pretende discutir moralmente a questão (porque nunca chegaremos a conclusão nenhuma de onde começa a vida, nem filosoficamente, nem cientificamente) mas discutir onde começa o direito já é outra história…

  2. Por enquanto so tenho a agradecer esse site e dependo de mais conhecimentos para que eu possa expor meu ponto de vista sobre o assunto,porque e um tema muito complexo.

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