A liberdade Civil

Por Gustavo Capela

O direito civil é, antes de mais nada, um direito que protege a liberdade do indivíduo. Isso é o que os civilistas gostariam de nos fazer crer. O direito moderno é, em si, um direito de liberdades. Ele se embasa na criação de regras que se auto-limitam constantemente. Seja pelo processo de formação de leis, seja pelas instituições que ele mesmo cria. Há, aí, uma tentativa de impor a si mesmo limites para que não haja, como antes, desregramento ao bel-prazer de um poderoso.

É óbvio que isso não acontece. Sabemos que a criação de leis, assim como as instituições criadas pelo direito servem a uma parcela minoritária da sociedade, garantindo a tão-famosa “liberdade” a poucos. No Brasil, quem ganha mais que 10 mil reais está dentre os 5% mais ricos. Não é 40, não é 30, é entre os 5%. Dentro desses 5% a diferença é ainda mais gritante. Não é por acaso que somos vice líderes em desigualdade no mundo.

Por trás de toda essa ideologia liberal do direito e, principalmente, do direito civil, estão escondidos alguns pressupostos que já passaram da hora de questionarmos. A primeira delas, e talvez a mais delicada, diz respeito ao núcleo familiar. Família. O que é família, afinal? Segundo um civilista bem conceituado, família é o núcleo da sociedade. É lá que aprendemos a sermos gente. Diz ele: “suas principais funções são, portanto, de natureza biológica, educadora e socializadora, econômica e psicológica.” Sim, é o instituto salvador da pátria, segundo o autor. Mas isso não vem ao caso. Podemos enxergar a família como núcleo duro da sociedade, como verdadeiro formador de caráter. No entanto, continua o autor, a família é definida pelo vínculo criado no casamento e pela relação de parentesco.

Ora pois, tem algo de errado aí, nao? No Brasil, onde os homossexuais ainda não podem se casar, não podemos falar em família? Uai, não é o direito civil que abarca a liberdade das pessoas e permite que elas se relacionem em pé de igualdade desde que haja desejo para tanto? Ou a homossexualidade é ilegal? Não faz sentido no mundo complexo e aberto, que precisa ser democrático, passarmos a vida inteira recitando máximas que não se concretizam pelo mero formalismo, pelo comodismo da continuidade do status quo.

Direito que é libertador e que emancipa o indivíduo o empodera. Não o deixa à mercê de alguns retrógrados que se incomodam com a liberdade de escolha dos outros. É verdade que somos uma democracia relativamente nova. Talvez pouco madura. Existem ainda muitos juízes e ministros que consideram a ditadura um “mal necessário”. Talvez discriminar também o seja na cabeça deles.

Fato é que os pretensos defensores de um direito civil libertador, de uma sociedade liberal, de um modo de produção que só enxerga sua auto-reprodução, não podem mais se calar quando um técnico de futebol diz que esporte é coisa de homem (aliás, homossexuais não são homens, bofe?), quando um indivíduo nomeado para ministro do STM diz que nas forças armadas não há lugar para gays.  Talvez se calam porque não há abertura. Talvez se calam por medo de repressão social.

Enquanto isso, continuo lendo o livro de direito civil me contando que o ius civile trata todos como iguais. Dai-me paciência.

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3 respostas em “A liberdade Civil

  1. De certo, o direito se contrói em um ordenamento por diversas vezes restrito aos seus conceitos, e não ráro nos deparamos com uma estrutura normativa completamente dissonante da nossa estrutura social. É de grande relevância a sua crítica, afinal, qual o propósito de milhares e milhares de páginas de códigos e doutrina do Direito, se no fim o que está sendo edificado é um sistema completamente virtual e alheio à realidade? Mais especificamente, de que adianta pregar a liberdade e a emancipação e praticar o retrocesso? Pois bem, é partindo das mesmas inquietações que as suas que assento a minha crítica à alguns detalhes desse tema delicado ao qual você se propôs abordar.
    Segue o trecho do artigo :”Direito que é libertador e que emancipa o indivíduo o empodera. Não o deixa à mercê de alguns retrógrados que se incomodam com a liberdade de escolha dos outros.” De fato, a liberdade , ou melhor, a regulação harmônica das liberdades é o carro chefe da doutrina jurídica, mas e quando a concessão de uma liberdade necessária ( a homossexual por exemplo) vai em desencontro à complexa rede de valores e anseios intrincados na sociedade? Dentro dessa questão há uma mensagem subliminar: a sociedade brasileira é sim majoritariamente homofóbica. Para confirmar o mesmo não é necessário recorrer às extensivas demonstrações estatísticas, vide casos como o do ministro do STM citado em seu artigo.
    O que se visualiza, portanto, é uma sociedade ainda presa ao ” status quo” e muito pouco preocupada com o verdadeiro conteúdo das “máximas que não se concretizam pelo mero formalismo”. Diante desse impasse, desse desencontro entre o que se é e o que se pretende ser é que o Direito, como regulador da ordem social, deve se acionado de forma muito cautelosa. O que exponho, Capela, é que o Direito apesar de ( em tese) ser um instrumento gerador de liberdades, não pode agir cegamente apenas movido pelo sentimento da justiça e pelo anseio da emancipação. A edição de leis que permitam o casamento gay ou a adoção de crianças por homossexuais trará sim a tão desejada liberdade a esses, mas um casal de homossexuais continuará recebendo olhares tortos ao passearem juntos no supermercado, e um filho adotado de homossexuais continuará sendo motivo de chacota na escola, a crença de que a aceitação vem pela mera repetição é ingênua, e acredito eu, mais do que a liberdade pura e simples, imposta e não conquistada, é desejo primordial dos homossexuais terem sua dignidade preservada e sua imagem respeitada.
    O que fazer então? Continuarmos negligentes e conformados com o preconceito esperando o dia em que misticamente surja a aceitação? Logicamente não é esse o objetivo dessa crítica. Acredito eu que o Estado detém o poder de moldar ( até certa medida, afinal seria um erro dizer que somos massa inerte à mercê do que nos é colocado) o imaginário social por meio de políticas públicas eficazes. Programas sociais de inclusão, propaganda, todas essas medidas constituem ,no meu ver, uma via muito mais inteligente para a a promoção da liberdade ( e aceitação) homossexual, do que a a imposição de leis que, infelizmente, ainda não encontram ressonância nos valores da sociedade. Mais importante do que gerar direitos é construir dignidade, é transformar a sociedade brasileira em um terreno estéril pra a proliferação do preconceito de gênero e opção sexual.
    Vale dar atenção ao jargão do Direito que profetiza: “quando o direito ignora a realidade a realidade se vinga ignorando o direito”.

  2. Nathan,

    Concordo integralmente que mais eficiente são atitudes sociais, que incluem tanto políticas públicas dos estados como atuações de coletivos e indivíduos na sociedade em prol de maios aceitação, mais pluralismo, etc.

    O lance é que o direito não tem papel somente de estabilizar o que já está estabilizado pelo status quo. Vou ser chato e invocar o precedente dos negros nos EUA novamente. Lá, a Suprema Corte determinou que os Estados não podiam mais segregar indivíduos com base na cor de pele por encontrar nesse dispositivo uma lesão do texto constitucional. Na época, os EUA não tinham uma sociedade que aceitava essa imposição, mas o direito agiu contrafaticamente (não sei se isso é uma palavra) para instaurar o que acreditava estar de acordo com a Constituição.

    A Constituição nada mais é que a expressão dos objetivos políticos de uma nação. Ela é nosso projeto político. Como tal, prega igualdade e liberdade como fundamentos de uma ordem social. O impedimento do casamento homossexual é sim uma lesão a essa ideologia constitucional. Se alguns não percebem, é papel do direito e de nossas instituições – que deveriam ser mais democráticas – demonstrarem isso através de decisões, regras e normas.

    Nós, como cidadãos de um direito moderno, baseado no jargão “livremente iguais”, só podemos nos limitar de certos aspectos da vida social quando eles são acordados no processo político. E, mesmo quando acordados, passam pelo crivo do que é constitucional, do que se adequa ao nosso projeto civilizatório.

    A realidade deve ignorar o direito sim em alguns casos. Mas principalmente quando este não é legitimo, quando nao passa pelo crivo de legitimidade que o processo democrático impõe aos atos políticos.

    Espero que nao tenha ficado mto confuso!

  3. Ficou clara a exposição.

    Eu concordo com as afirmações: ” a realidade deve ignorar o direito sim em alguns casos” ; ” o direito não tem só o papel de estabilizar o status quo”. Afinal se assim não o fosse, o Direito seria simplesmente um instrumento de controle de uma sociedade politicamente inerte, a questão que eu levantei foi a seguinte: de que vale uma legislação puramente formal e punitiva que força uma aceitação inexistente que não é pregada nem sequer pelas autoridades das altas cúpulas jurídicas ( vide caso do ministro do STM) ?

    Já que tocou na questão racial ( ótimo exemplo) vou prosseguir nesse raciocínio. Um exemplo bem sucedido de uma via não legislativa sendo empregada, para de forma cautelosa moldar uma ideologia ainda incipiente é a política de inclusão racial das Universidades de Direito dos EUA. No caso que ficou famoso ( Grutter v. Bollinger), a Suprema Corte decidiu pela não implementação de quotas previamente estabelecidas nas universidades, fato que de certa forma criaria uma cisão dentro da faculdade entre os quotistas e não cotistas, ocasionando, portanto, o efeito oposto ao da inclusão ( vide conflitos raciais ocorridos na própria UnB), mas autorizava as escolas a levarem em consideração que o passado de discriminação e preconceito não era compatível com um critério de ingresso na faculdade unicamente baseado em notas ( Depoimento da Diretora da University of Michingan Law School – ” Munzel also asserted that she must consider the race os applicants because a critical mass of underrrepresented minority students could no be enrroled if admissions decisions were based primarly on undergraduate GPAs and LSAT scores”), a decisão então foi no sentido de não de criar leis que estabelecessem cotas nas universidades ( pois isso poderia criar um sentimento de injustiça nos alunos que não pudessem recorrer a esse sistema ), mas autorizar e balizar as universidades a levarem em consideração que integrar ” raças” é um benefício para própria instituição, tendo em vista “the purpose of including studentes who may bring to the Law School a perspective different from that of members of groups which have not been the victims of such discrimination”, além do mais ” when a critical mass of underrepresented minority students is present, racial stereotypes lose their force because nonminority students learn there is no ‘minority viewpoint’ but rather a variety of viewpoints among minority students” ( palavras da direitora da universidade). Essa medida ( não legislativa) proporcionou a inclusão em larga escala do negro nas universidades americanas, mesmo sendo a média negra nacional de pontuação GPA e LSAT ( tomadas como parâmetro para a admissão) muito inferior à de estudantes brancos, sem instigar o ódio racial.

    Enfim, tudo isso foi pra mostrar que nem sempre a Lei é a alternativa mais viável ( e inteligente) de se alcançar um horizonte. Não tenho uma opinião fechada sobre o assunto, realmente no caso do homossexualismo não sei se a edição de leis resultaria numa aceitação a longo prazo ou se apenas acentuaria o preconceito. A única forma de chegar a algo perto de uma conclusão é pela via de debate .

    Apenas para tentar deixar mais claro o meu ponto vou transcrever um trecho do livro ” A constituição simbólica “, do Marcelo Neves, onde ele aborda ( grosso modo) que diversas vezes o processo legislativo pode resultar numa “legislação simbólica”, algo que o autor classifica como ” uma legislação caracterizada por uma hipertrofia da sua função simbólica em detrimento da concretização normativa do respectivo texto legal”. Apenas para que você consiga ver o problema por outro ângulo, segue a descrição de um dos tipos de legislação simbólica ( legislação- álibi) elencados pelo autor, que na minha opinião seria o caso em pauta em tratando-se de pluralidade de gênero:

    “A legislação-álibi decorre da tentativa de dar aparência de uma solução dos respectivos problemas sociais ou, no mínimo, da pretensão de convencer o publico das boas intenções do legislador. Como se tem observado, ela não apenas deixa os problemas sem solução, mas além disso obstrui o caminho para que eles sejam resolvidos. A essa formulação do problema subjaz uma crença instrumentalista nos efeitos das leis, conforme a qual se atribui à legislação a função de solucionar os problemas das sociedade. Entretanto, é evidente que as leis não são instrumentos capazes de modificar a realidade de forma direta, pois as variáveis normativo-jurídicas defrontam-se com outras variáveis orientadas outros códigos e critérios sistêmicos. A resolução dos problemas da sociedade depende da interferência de variáveis não normativo-jurídicas. Parece, portanto, mais adequado afirmar que a legislação-álibi destina-se a criar a imagem de um Estado que responde normativamente aos problemas reais da sociedade, embora as respectivas relações sociais não sejam realmente normatizadas de maneira consequente conforme o respectivo texto legal. Nesse sentido, pode-se afirmar que a legislação-álibi constitui uma forma de manipulação ou de ilusão que imuniza o sistema político contra outras alternativas, desempenhando uma função ‘ideológica’ “.

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